建立中國（上海）自由貿易試驗區(qū)（以下簡稱自貿區(qū)）是黨中央、國務院作出的重大決策。有必要結合自貿區(qū)的改革實踐，分析調研自貿區(qū)知識產權保護工作面臨的新形勢和新特點，對自貿區(qū)內知識產權貿易類型作出合理預判，有針對性地提出意見和建議，為國家層面制定相關文件提供參考和借鑒。
一、自貿區(qū)知識產權保護的基本原則
自貿區(qū)強調自由貿易，高度重視貨物的自由流動，但它絕對不是知識產權侵權的天堂。知識產權所具有的專有性和地域性特征，決定了他人非經(jīng)知識產權人許可或依據(jù)法律特別規(guī)定，在知識產權屬地國不得實施受知識產權專有權利控制的行為。這些知識產權的基本屬性并不會因為國家設立自貿區(qū)而改變。自貿區(qū)在中國領土范圍內，當然要受中國現(xiàn)行知識產權法律的約束。設立中國（上海）自由貿易試驗區(qū)，是我國順應全球經(jīng)濟貿易發(fā)展趨勢，積極主動深化對外開放的重大舉措。自貿區(qū)將通過制度創(chuàng)新優(yōu)勢，成為我國推進新一輪改革和開放的典范，要形成可復制、能推廣的示范經(jīng)驗。在這樣的背景、形勢和任務之下，充分有效地保護知識產權無疑將成為自貿區(qū)法制保障的重要內容。
二、自貿區(qū)監(jiān)管模式轉變帶來新問題
由于自貿區(qū)獨特的“境內關外”監(jiān)管模式，這又給自貿區(qū)知識產權保護帶來了許多新的不同特點。為適應建立國際高水平投資和貿易服務體系的需要，自貿區(qū)建設要求創(chuàng)新監(jiān)管模式，促進自貿區(qū)內貨物、服務等各類要素自由流動，推動服務業(yè)擴大開放和貨物貿易深入發(fā)展。為此實施“境內關外”即所謂“一線放開、二線管住”的監(jiān)管模式，給知識產權保護帶來全新的挑戰(zhàn)。在“一線放開”的監(jiān)管模式之下，貨物從“先報關、后入?yún)^(qū)”轉變?yōu)?span lang="EN-US">“先入?yún)^(qū)、后報關”，允許企業(yè)憑進口艙單將貨物直接入?yún)^(qū)。隨著進口貨物的直接入?yún)^(qū)，過去在海關實施知識產權保護、扣留侵權嫌疑貨物的措施將在實際上被弱化。在推動貿易便利化、加速物流快速流轉的同時，大量涉嫌侵犯知識產權的貨物有可能流入自貿區(qū)內。這些貨物在自貿區(qū)內的進出境和進出關、生產加工和銷售是否都構成知識產權侵權？其中有無例外？尤其是涉嫌侵犯本國知識產權商品的臨時過境行為與貼牌加工出口行為是否可能成為例外？再進一步講，在國外生產的帶有我國注冊商標或使用我國專利技術的貨物未經(jīng)我國專利或商標所有人許可輸入自貿區(qū)，即所謂“平行進口”的行為是否構成侵權？這些問題在自貿區(qū)內可能非常突出，亟待有權機構及時作出回應。以下分三個專題，分別對自貿區(qū)貼牌加工出口、臨時過境和平行進口行為是否構成知識產權侵權加以探討。
三、自貿區(qū)貼牌加工出口行為
中國現(xiàn)已經(jīng)成為世界上最大的貼牌加工基地。自1996年以來,以貼牌加工為主的加工貿易一直占據(jù)著中國對外貿易的“半壁江山”，貼牌加工對于我國經(jīng)濟增長、企業(yè)發(fā)展、社會就業(yè)等有著重要意義。自貿區(qū)實施“境內關外”政策，設在自貿區(qū)內的企業(yè)生產、加工直接銷往境外的貨物在稅收上無疑將因此受益，自貿區(qū)總體方案對區(qū)內生產企業(yè)和生產性服務業(yè)企業(yè)進口所需的機器、設備等貨物一般予以免稅，這些都將進一步鼓勵自貿區(qū)企業(yè)開展貼牌加工貿易。同時，國外品牌在中國國內的大量注冊，在國內與國外商標注冊人不一致的情況下，貼牌加工貿易中的商標侵權爭議也將更為突出。
在司法實踐中，涉外貼牌加工商標侵權問題不僅僅是單純的法律問題，還涉及諸多的司法政策問題。審理涉外貼牌加工案件還應結合當下社會經(jīng)濟的發(fā)展情況，充分發(fā)揮利益平衡在知識產權審判工作中的作用，有效平衡商標權利人和其他各方的利益。在判斷涉外貼牌加工是否侵犯商標專用權時，應當立足商標法的立法宗旨，當國內商標權人的利益與貼牌加工行業(yè)利益發(fā)展相沖突時，通過利益平衡，適時地調整知識產權司法保護政策，在不損害國內商標權人利益的前提下，對國內商標權人的權利進行相應的限制，有效解決就業(yè)、推動經(jīng)濟發(fā)展。具體來說，法院在貼牌加工商標侵權糾紛案件的審判實踐中應注重審查四個方面，以判斷貼牌加工產品是否構成侵權：一是審查商標注冊情況，即境外委托方在產品銷往國是否享有商標權或其使用許可；二是審查商標使用情況，即貼牌加工產品上標注的商標是否嚴格按照該商標在境外注冊的內容及核準類別使用；三是審查產品銷售情況，即貼牌加工產品是否全部銷往委托方享有權利的地域；四是審查加工企業(yè)的注意義務履行情況，即加工方是否切實審查核實了委托方的商標權證明文件。上海法院在相關判決中認為，商標的基本功能是區(qū)分商品或服務來源的識別功能，侵犯商標權其本質就是對商標識別功能的破壞，使得一般消費者對商品來源產生混淆、誤認。如果是委托貼牌加工涉案產品全部出口，未在中國境內銷售，中國的相關公眾在國內不可能接觸到涉案產品，不會造成國內相關公眾的混淆和誤認。這種加工使用商標的行為不會構成混淆和誤認，所以為出口而加工的行為不構成商標侵權。對自貿區(qū)企業(yè)在貼牌加工貿易中的商標侵權糾紛，可以參考借鑒上述做法。
四、自貿區(qū)臨時過境行為
過境貿易作為一種貿易形態(tài)有其存在的必要性和合理性。過境貿易根據(jù)過境貨物是否在過境國有倉儲行為，分為直接過境和間接過境。直接過境貿易是外國商品單純轉運的性質，只是經(jīng)過一國，在海關監(jiān)督下，從一個港口通過國內航線裝運到另一個港口再輸出國外，或在同一港口內從這艘船裝到另一艘船后離開關境。間接過境貿易是外國商品運到關境后，先存放在海關保稅倉庫，不作其他加工之類，只是儲存，然后又從海關保稅倉庫提出，再運出關境。自貿區(qū)總體方案的任務之一就是提升國際航運服務能級，推動中轉集拼業(yè)務發(fā)展，先行先試外貿進出口集裝箱在國內沿海港口和上海港之間的沿海捎帶業(yè)務，支持浦東機場增加國際中轉貨運航班。這樣的政策導向將極大地推動自貿區(qū)過境貿易的發(fā)展。
無論是直接過境還是間接過境，過境國實際上扮演著過境通道的角色。通道本身應該是中立和無害的，并且是保持暢通，以實現(xiàn)快速通過的重要作用，從而降低國際貿易的運輸成本，最終惠及全世界范圍內的終端消費者。而我們所講的“過境”，是過境國提供運輸通道方便的同時，過境產品不會進入過境國的市場進行流通，不會對過境國造成競爭損失。實踐中，知識產權貨物在過境國侵權，而在貨物始發(fā)地的出口國和貨物目的地的進口國不一定侵權。那么，在臨時過境環(huán)節(jié)判斷知識產權侵權與否的合理性本身就值得懷疑了。2011年10月通過并向WTO成員開放簽署的ACTA（反假冒貿易協(xié)議），雖然規(guī)定將邊境執(zhí)法從進口環(huán)節(jié)延伸至轉運環(huán)節(jié)，但該項義務并非強制，僅系成員方可選擇的執(zhí)法義務。中國作為發(fā)展中國家，司法實踐應當從提高通關效率、促進貿易自由的角度出發(fā)，不認定臨時過境行為構成知識產權侵權。
五、自貿區(qū)平行進口行為
平行進口問題是經(jīng)濟全球化發(fā)展不平衡的產物。一方面資本試圖最大限度地利用各國不同情況分割市場，另一方面市場又不可能靜止不動，一旦有價格落差，馬上就會有人從中發(fā)現(xiàn)商機。平行進口問題從實質上來講是全球化背景下知識產權地域性與貿易自由之間的沖突。自貿區(qū)鼓勵企業(yè)統(tǒng)籌開展國際國內貿易，實現(xiàn)內外貿一體化發(fā)展，實施“境內關外”即所謂“一線放開、二線管住”的監(jiān)管模式。由于自貿區(qū)內關稅的免除，特別是奢侈品價格在國內外的巨大價差，有可能導致大量平行進口現(xiàn)象出現(xiàn)。
是否允許平行進口，關鍵在于知識產權權利人在商品售出之后是否還可以繼續(xù)控制商品的流轉，或者說權利人在商品售出之后權利是否已經(jīng)用盡。而對權利用盡范圍的認識，直接決定了是否允許平行進口。持權利國內用盡觀點的，否定平行進口；持權利國際用盡觀點的，則肯定平行進口。
2008年修改專利法時，考慮到我國的產業(yè)發(fā)展在相當程度上仍然依賴于國外技術和產品及其零部件的引進，明確規(guī)定專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品經(jīng)合法售出后，進口該產品不視為侵犯專利權，這就等于承認了“專利權用盡”的范圍應當是“國際用盡”�？梢哉f，我國在現(xiàn)有立法框架之下對專利產品的平行進口問題態(tài)度明確，即允許平行進口。
與專利產品平行進口相比較，商標產品平行進口的司法政策則沒有那么清晰。這主要是因為處理商標產品的平行進口問題涉及消費者利益、商標權人利益以及國家貿易政策等多重因素的利益衡量，需要區(qū)分不同情形作出區(qū)別化處理。同時，由于對各種利益優(yōu)先考慮的順位不同，實踐中又產生了不同的觀點和做法。但不論哪種觀點，有兩項基本的原則值得參考借鑒：一是不得導致消費者對商品來源發(fā)生混淆；二是不得導致商標權人商譽不合理受損。如有關貨物的狀態(tài)或質量在進入市場后有所改變或受損，則不應允許此類貨物的平行進口。筆者認為，在自貿區(qū)地域范圍之內，考慮其特殊地位，如果商品在入境時清楚標明了真實來源，商品質量與狀態(tài)在境內外比較基本相同，則應當允許平行進口。相類似地，我國香港地區(qū)就基于其自由港的特殊地位，在2004年商標條例中規(guī)定了商標權的國際用盡，允許平行進口。該條例規(guī)定，如果就某些已在世界上任何地方推出市場的貨品使用某注冊商標，而該等貨品是由擁有人或經(jīng)其同意，不論是明示或隱含的同意，也不論是附有條件或不附條件的同意，該項使用并不侵犯該注冊商標。當然，由于允許平行進口不僅影響進口國的商標權人，還影響獨占許可人的利益，獨占許可人往往付出巨大代價方才取得相應壟斷地位。對是否在審判實踐中一般地允許商標平行進口，還需要在各種利益之間作更為全面和審慎的考察與衡量。（作者單位：上海市浦東新區(qū)法院） |
